超实用!商品房认购合同纠纷诉前分析

　　许多开发商为了融资，在项目不具备预售条件之前，或者取得了预售许可证却没有满意的市场价格之前，往往采取签订认购书收取款项以实现融资目的。度过财务困境后，房价一般都是今非昔比。此时，部分开发商一般都没有契约精神，不会与购房者签订商品房买卖合同，反而设法以各种理由终止该商品房认购书的合同效力。由此，开发商与认购方经常由此发生争议。针对此类争议，本人做如下诉前分析，以供参考。

一

商品房认购书的一般内容

　　纵观见过的商品房认购书，其名称各异，但是内容一般包含当事人、商品房基本状况、销售方式、单价、总价款、付款方式、时间、交付，以及应开发商通知买方前来签订正式的商品房买卖合同，如认购方不签订《商品房买卖（预售）合同》，视为其自行放弃认购，卖方有权终止协议另行出售该房屋等等约定。

二

关于商品房认购书性质的观点

　　根据司法实践，法院对商品房认购书的性质一般来说有两种观点：

①一种观点认为

系商品房买卖合同。

　　一部分法院裁判实例认为，开发商与购房者之间签订的 商品房认购书从表面上看虽系商品房认购协议，但认购协议已经明确约定了房屋的坐落、面积、单价、总价等核心事项，具备了商品房买卖合同的主要内容，并且建设方已经按照约定收受款项。根据《较高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，双方签订是商品房买卖合同。

②另一种观点认为是

为签订商品房买卖合同而签的预约合同。

　　另一部分法院认为，商品房认购书虽然明确约定了房屋的坐落、房号、面积、单价、总价等商品房买卖合同的主要内容，但是同时还会约定所付款项为认购意向金，需经另行通知签订正式的商品房买卖合同，商品房认购书的有效期至与开发商开始签署《商品房买卖合同》等等。据此，商品房认购书属于预约合同。

三

关于预约合同若干分析

（一）关于预约合同的作用

　　在法国、德国等大陆法系国家的民法中均有预约合同的相应规定。各国法律对预约合同规定均体现了控制交易的功能，主要体现在：

　　排名前列，锁定交易规避交易风险。对交易双方而言，交易价值越大，发生恶意磋商、投机行为的风险就越大。因此，若交易“存在法律上或事实上的事由，致订立本约合同，尚未臻成熟”，双方往往先先订立预约，从而保全此次交易机会。

　　第二，担保交易。预约可以配合定金和违约金，一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。对方当事人可以根据合同法第107条和第94条追究对方法律责任。

　　第三，建立情势变更的退出机制。交易本身往往伴随着不可预见的风险。因此，先签订一份预约合同，约定若约定风险发生，则双方无需签订本约合同，为交易准备一个良好的“退出机制”。

　　第四，融取资金。对于我国现存的中小型房地产开发企业，往往资金不足，且融资困难。支付完土地使用权出让金之后，账户的资金已经所剩无几。而在购买土地使用权之后取得预售手续之前还需要投入大量资金。以略低于市场的价格吸引购房者签订认购书收取资金，便成了大量开发商屡试不爽的融资法宝。

（二）预约合同建立的是债权

　　在我国预约合同当事人享有的预约权，性质上属于债权，具有相对性，仅在预约合同双方当事人之间有效，没有对抗第三人的效力。假设一方把预约合同约定的房屋卖给了第三人，预约合同的另一方不能请求人民法院宣告对方与第三人之间的房屋买卖合同无效。

（三）违法预约合同产生的是债权请求权

　　基于预约合同的性质，产生的不是直接发生交房、付款的义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。例如预约合同约定房价每平方米两万，违反预约合同拒绝签约时，房价已经涨到三万，之间的差额就是机会损失。无论追究何种民事责任，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。

四

如何区分商品房买卖预约合同和本约合同

　　较高院民一庭张纯等法官在《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文中写到“在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形：

　　1、如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；

　　2、如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同（注：该内容已刊登在《民事审判指导与参考》总第67辑）”。

　　也就是说，如依据房屋认购书就可以顺畅的实现商品房买卖的目的，可以肯定该合同系商品房买卖合同本约合同，否则应当属于预约合同。

来源：海南惠海律师事务所 李爱民律师